«Lagmannsretten har forståelse for at det i krisetider kan være behov for å ta beslutninger på kort tid for å verne om liv og helse. Det er imidlertid viktig at det også i slike situasjoner – ut fra rettssikkerhetshensyn – foreligger et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag for myndighetenes inngrep, særlig når det er snakk om en forskrift av så inngripende karakter som i denne saken», skriver Gulating lagmannsrett. Ankedomstolen frifant to kvinner fra Bergen for «festforelegget» de fikk etter å ha arrangert og deltatt i selskap med mer enn fem personer – i strid med Bergens lokale koronaforskrift. Her er hele dommen fra lagmannsretten, datert 25. januar 2022:

«Saken gjelder anke i straffesak. 

Med bakgrunn i økende covid-smitte vedtok byrådet i Bergen 06.11.2020 «Forskrift om smitteverntiltak i Bergen kommune 7.11 – 23.11» som i § 3 innførte «forbud mot private sammenkomster med over fem deltakere, og mot sammenkomster der avstandskravet på en meter ikke kunne overholdes.»  

Forskriften var gitt med hjemmel i smittevernloven § 4-1, jf. § 1-5 og skulle gjelde i perioden 07.11.2020 til 23.11.2020. 

I denne perioden er det på det rene at tiltalte, B, født [sladdet] 1987, var arrangør for en privat sammenkomst med 14 gjester. For dette utstedte Politimesteren i Vest 18.11.2020 et forelegg på kr. 10 000. Tiltalte, A, født [sladdet] 1993, var deltaker på samme fest og ble for dette 14.01.2021 ilagt et forelegg på kr. 5 000.

Foreleggene ble ikke vedtatt, og de tiltalte ble med grunnlag i disse, jf. straffeprosessloven § 268, satt under tiltale ved Hordaland tingrett overtredelse av:  

Smittevernloven § 8 – 1 første straffalternativ, jf. § 4 – 1 første ledd, jf. forskrift om smitteverntiltak i Bergen § 3 første ledd

For å ha overtrådt bestemmelsen om at det ikke er tillatt å være til stede ved private sammenkomster med mer enn fem personer.

Grunnlag:

Natt til søndag 15. november 2020 i Nye Sandviksveien 58 i Bergen, var hun privat arrangør og til stede på en privat sammenkomst med mer enn fem personer.

For A var grunnlaget begrenset til tilstedeværelsen. 

Hordaland tingrett avsa 06.07.2021 dom med slik domsslutning:

B, født [sladdet] 1987, dømmes for overtredelse av smittevernloven § 8-1 første straffalternativ, jf. § 4 – 1 første ledd, jf. forskrift om smitteverntiltak i Bergen § 3 første ledd til en bot på kr. 12 000,- subsidiært 24 dager fengsel.

A, født [sladdet] 1993, dømmes for overtredelse av smittevernloven § 8 – 1 første straffalternativ, jf. § 4 – 1 første ledd, jf. forskrift om smitteverntiltak i Bergen § 3 første ledd til en bot på kr. 6 000,- subsidiært 12 dager fengsel.  

Saksomkostninger ilegges ikke.

B og A har anket dommen til Gulating lagmannsrett. Ankene gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen under skyldspørsmålet. Ved lagmannsrettens beslutning 16.09.2021 ble ankene henvist til ankeforhandling. 

Ankeforhandling ble holdt i lagmannsrettens lokaler i Bergen 04.01. – 05.01.2022. De tiltalte møtte ikke, jf. strpl. § 334. Lagmannsretten mottok forklaring fra fem vitner og det ble for øvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. 

Forsvarer la ned slik påstand: 

1. B og A frifinnes. 
2. Forbudet mot private sammenkomster med over fem deltakere vedtatt av Bergen kommune 6. november 2020 er i strid med EMK artikkel 8.
3. EMK artikkel 13 er krenket som følge av at B og A mangler tilstrekkelig effektivt rettsmiddel. 

Forsvarer har i korte trekk gjort gjeldende at den aktuelle forskriften må kjennes ugyldig grunnet hjemmelsmangel, idet forskriftens innhold ligger utenfor det smittevernloven § 4-1 bokstav a gir kommunestyret hjemmel til å bestemme. Det vises til at forskriften blant annet satte forbud mot sosial omgang som ikke er å anse som «sammenkomst» i lovens forstand. 

«Forsvarer har i korte trekk gjort gjeldende at den aktuelle forskriften må kjennes ugyldig grunnet hjemmelsmangel…»

Tilsvarende oppfylte forskriften heller ikke de krav smittevernloven § 1-5 stiller om at smittevernstiltaket skal ha en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig ut fra en helhetsvurdering. Forskriften var dessuten ikke forholdsmessig sett i lys av tidsmomentet i pandemien, tilgjengelig smittefaglig kunnskap, prosessen rundt vedtakelsen, forskriftens hensiktsmessighet for å motvirke smitte, dens inngripende karakter mv., holdt opp mot risikoen for smitte og betydning av å bekjempe slik smitte. 

All den tid hjemmelsloven med tilhørende forskrifter gir grunnlag for straff, må spørsmålet om hjemmelslovens rekkevidde vurderes i lys av Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7 og de strenge krav til klar lovhjemmel som der oppstilles. I denne sammenheng må det særlig sees hen til reglenes inngripende karakter. 

Hjemmelsmangelen gjør også at forskriften strider mot EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102 slik at det også foreligger ugyldighet på dette grunnlag. Prinsipalt anføres det brudd på EMK art. 8 ettersom nasjonal lov ikke ga hjemmel for forskriften, subsidiært, fordi de strenge krav til klart, presist og tilgjengelighet lovgrunnlag som Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har oppstilt for slike inngrep, ikke var oppfylt. Heller ikke på dette punkt er nødvendighetsvilkåret og kravet til forholdsmessighet oppfylt.  

Videre anføres at det foreligger brudd på EMK art. 13 ettersom det ikke foreligger tilstrekkelig tilgjengelige rettsmidler som på en effektiv måte vil reparere et eventuelt brudd på EMK art. 8. Det vil i denne vurderingen være særlig relevant å se hen til hvilken kompetanse retten har til å reparerer en eventuell krenkelse, samt den belastning det vil innebære for den berørte å måtte gjennomgå en prosess der vedkommende risikerer straff for å få prøvd spørsmålet. 

Aktor la ned slik påstand: 

Ankene forkastes. 

Aktor har sammenfatningsvis anført at tingretten korrekt har lagt til grunn at forskriften ligger innenfor de rammer som fremgår av smittevernloven § 4-1. Ordet «sammenkomst» er et vidt begrep som også omfatter samlinger i private hjem. Det ble for øvrig gjort unntak for den kohorten en familie utgjør. 

«Aktor har sammenfatningsvis anført at tingretten korrekt har lagt til grunn at forskriften ligger innenfor de rammer som fremgår av smittevernloven § 4-1»

Tiltaket var også basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse. Vilkåret skal ifølge forarbeidene ikke tolkes strengt og krever som et minimum bare at tiltaket er relevant for den smittetrusselen som forelå. Byrådet hadde i forkant av forskriften hatt den nødvendige kontakten med FHI og Helsedepartementet, som hadde oppfordret de til å vurdere strengere tiltak i Bergen på grunn av høyt smittetrykk. Tiltaket var dessuten vurdert og godkjent av medisinsk fagsjef i kommunen, Trond Egil Hansen, som var byrådets nærmeste medisinskfaglige rådgiver og inngikk i kriseledelsen. Som påpekt i LB-202141600 bør retten dessuten utvise en viss tilbakeholdenhet ved prøvingen av dette vilkåret, da fagmyndighetene er nærmere til å vurdere slike forhold. 

Forskriften var videre nødvendig av hensyn til smittevernet, tjenlig ut fra en helhetsvurdering og ikke uforholdsmessig. Det forelå en alvorlig situasjon med stor fare for betydelig smitte i en befolkning som på dette tidspunkt var uvaksinert. Smittesporingen viste at smitten i hovedsak skjedde gjennom sosial kontakt i private hjem. Tiden var knapp og det ble prioritert å få på plass en forskrift raskest mulig. Forskriften var basert på grundige vurderinger, selv om det erkjennes at begrunnelsen i saksframlegget var knapp. Begrunnelsen ble imidlertid ytterligere utdypet i notat av 17.11.2020. Forskriften var for øvrig av begrenset varighet og det var gjort unntak for barn og unge. Formålet med tiltaket var å forhindre en ny nedstenging, som ble vurdert som mer inngripende. Selv om det gjelder et strengt legalitetskrav på strafferettens område er det åpnet for skjønn, særlig når det gjelder myndighetens behov for kunne handle i krisetider. 

Tingretten har også korrekt lagt til grunn at forskriften er i tråd med EMK og EMD sine prinsipper. Det må i denne vurderingen særlig sees hen til at myndighetene, gjennom forskriften, skulle verne om retten til liv, hvilket er å anse som den mest sentrale av menneskerettighetene. Kjernen i artikkel 8 er dessuten å beskytte borgernes kroppslige integritet. I dette tilfelle var det snakk om å gjøre inngrep i den enkeltes sosiale frihet – uten at det innebar noe form for isolasjon e.l. 

Det foreligger intet brudd på EMK artikkel 13. Eventuelle krenkelser av EMK vil kunne prøves på tilstrekkelig måte gjennom domstolene. 

Saksforholdet for øvrig og de tiltaltes personlige forhold fremgår av tingrettens dom, som lagmannsretten viser til, jf. straffeprosessloven § 41 tredje ledd. 

Lagmannsretten skal bemerke: 

Lagmannsretten skal ta stilling til hvorvidt de tiltalte skal dømmes for overtredelse av smittevernloven § 8-1 første straffalternativ, jf. § 4-1 første ledd, jf. forskrift om smitteverntiltak i Bergen kommune 7.11-23.11 § 3 første ledd – for å ha overtrådt bestemmelsen om at det ikke er tillatt å være til stede ved private sammenkomster med mer enn fem personer.

De tiltalte har ikke erkjent straffeskyld, men har erkjent de faktiske forhold slik disse er beskrevet i tingretten dom: 

Når det gjelder de faktiske forholdene i saken har begge de tiltalte erkjent at de har forholdt seg som beskrevet i tiltalen. B har erkjent at hun 15. november 2020 hadde fest hjemme hos seg i Nye Sandviksveien 58 i Bergen. Det var 14 gjester på festen. A har erkjent at hun var på denne festen. Retten legger til grunn at begge skjønte eller burde ha forstått at det ikke var anledning til å arrangere eller delta på fest med flere enn fem personer. Retten legger til grunn at de to tiltalte var på festen og at i utgangspunktet er både de objektive og subjektive vilkår for straff oppfylt.   

Spørsmålet for lagmannsretten knytter seg i første rekke til om forskriften, som danner grunnlag for forelegget/tiltalebeslutningen, er gyldig, herunder om den lå innenfor rammene for det byrådet kunne beslutte med hjemmel i smittevernloven § 4-1. Dette henger sammen med det grunnleggende prinsippet om at ingen kan straffes uten klar hjemmel i lov, slik dette kommer til uttrykk i Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7. Det vises for øvrig til Høyesteretts beskrivelse av klarhetskravet i HR-2020-2019-A.  

Kravet om klar hjemmel i lov innebærer også at et forvaltningsrettslig forbud – i form av et enkeltvedtak eller en forskrift – som ikke har klar hjemmel i lov, ikke kan danne grunnlag for en straffesanksjon. Det er altså et straffbarhetsvilkår at den aktuelle forskriften var gyldig. Det vises til blant annet til Høyesteretts uttalelse i HR-2019-2282-U: 

30. Når et vedtak som pålegger byrder eller setter forbud – som et innreiseforbud – er ugyldig, har den forbudet retter seg mot, som hovedregel ikke plikt til å respektere forbudet, og kan dermed ikke straffes for å overtre det. Jeg viser til Rt-1978-1259, som er fulgt opp i Rt-2015-493, og til Eckhoff og Smith: Forvaltningsrett, 11. utgave, 2018 side 523. Unntak gjelder hvis den vedtaket retter seg mot, har lydighetsplikt. Det er ikke tilfellet her.
31. Det er altså et straffbarhetsvilkår at den aktuelle innreisen har skjedd i strid med et gyldig forbud mot innreise, jf. HR-2019-2282-U avsnitt 15. Dette innebærer at domstolene i en straffesak må vurdere om vedtaket er gyldig, på samme måte som domstolen må vurdere om de øvrige straffbarhetsvilkårene er oppfylt. At domstolene skal foreta en slik prejudisiell prøving i straffesaker, er også forutsatt i forarbeidene til forvaltningsloven, se NUT 1958: 3 side 361

Når det gjelder domstolens prøvingskompetanse av forvaltningsvedtak i straffesaker, uttaler Høyesterett i HR-2019-2400-A i avsnitt 39:

Sterke reelle hensyn taler imidlertid for at domstolenes prøving av et forvaltningsvedtak i en straffesak bør være den samme som i en sivil sak. Siden det er et straffbarhetsvilkår at det underliggende forvaltningsvedtaket er gyldig, må prøvingen her være like grundig som for de øvrige straffbarhetsvilkårene. Utfallet av prøvingen av vedtakets gyldighet bør heller ikke være påvirket av hvilken prosessform spørsmålet kommer opp i.

Om beviskravet uttaler Høyesterett i samme avgjørelse i avsnitt 42: 

Etter mitt syn må de samme beviskravene gjelde når gyldigheten av et forvaltningsvedtak prøves i en straffesak, som i en sivil sak. En annen løsning kunne medføre forskjellig utfall i straffesaken og den sivile saken, slik at et gyldig forvaltningsvedtak straffritt kunne neglisjeres. Et slikt utfall fremstår systemfremmed og har ikke støtte i rettskildene. Generelt bør derfor domstolenes prejudisielle prøving av forvaltningsvedtaks gyldighet i straffesaker skje på samme måte og følge de samme prinsippene som ved et sivilt søksmål om gyldigheten. 

Lagmannsretten legger ovennevnte til grunn for sin prøving av forskriftens gyldighet.  

 Forskriftens § 3, som denne saken gjelder hadde følgende ordlyd:  

§ 3 Forbud mot private sammenkomster med over fem deltakere, og mot sammenkomster hvor avstandskravet på én meter ikke kan overholdes.

Det er ikke tillatt å være til stede ved private sammenkomster med mer enn fem personer. Bestemmelsen omfatter ikke barn som inngår i flere husstander. 

I husstander som har mer enn fem medlemmer kan alle medlemmer likevel være til stede samtidig.

Private sammenkomster hvor avstandskravet på én meter ikke kan overholdes er ikke tillatt.

Det gis unntak for etablerte kohorter i barnehage og barneskole, slik at barn som inngår i samme kohort også kan samles på fritiden.

Det gis unntak for etablerte kohorter i barnehage og barneskole, slik at barn som inngår i samme kohort også kan samles på fritiden.

Privat arrangør skal:

1. Tilrettelegge for at smittevernrådene kan overholdes
2. Ha oversikt over alle som er til stede med dato, tidspunkt, navn og telefonnummer for å kunne bistå ved en eventuell senere smitteoppsporing etter smittevernlovens § 3-6.

Oversikten skal oppbevares på en forsvarlig måte og slettes etter ti dager.

Arrangøren skal informere de som er til stede om at det nedtegnes slik oversikt.

Det gis ikke dispensasjon fra bestemmelsen.

Forskriften er gitt med hjemmel i smittevernloven § 4-1, første ledd bokstav a som lyder slik: 

Når det er nødvendig for å forebygge en allmennfarlig smittsom sykdom eller for å motvirke at den blir overført, kan kommunestyret vedta

a)       forbud mot møter og sammenkomster eller påbud om andre begrensninger i den sosiale omgangen overalt der mennesker er samlet ……

Forsvarer har anført at forskriften må kjennes ugyldig fordi den går utover ordlyden og også forbyr sosial omgang som ikke er å anse som «møter og sammenkomster» etter lovens § 4-1 bokstav a. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Språklig sett vil begrepet «sammenkomst» normalt omfatte en samling av mennesker – gjerne et arrangement – men kan også brukes for å beskrive en mindre gruppe mennesker i privat regi. Av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 91 (1992-1993), fremgår at:

Bestemmelsen er også ment å gi adgang til å nedlegge forbud mot private sammenkomster hvis vilkårene for øvrig er tilstede. En privat bryllupsfest eller annen privat sammenkomst vil altså kunne forbys med hjemmel i denne bestemmelsen. Nedre grense for dette alternativets begrensning av den sosiale omgangen vil gå på at det ikke vil være adgang til å isolere nære familiemedlemmer eller andre som bor sammen. Derimot vil det kunne være adgang etter bestemmelsen til å pålegge restriksjoner på den sosiale omgangen og funksjonen i et større bofellesskap eller bokollektiv.

Slik nedre grense er beskrevet i forarbeidene, mener lagmannsretten at det med hjemmel i smittevernloven vil være adgang til å begrense den sosiale omgangen slik forskriften gjorde, så lenge det etter denne var gjort unntak for husstander som hadde mer enn fem personer.  Det bemerkes imidlertid at når tiltaket, som her, lå helt i nedre grense for myndighetenes forskriftskompetanse, vil de krav til tiltakets nødvendighet, tjenlighet og forholdsmessighet som fremgår av § 1-5 skjerpes. Lagmannsretten kommer nærmere tilbake til dette. 

Smittevernloven § 1-5 supplerer vilkårene i § 4-1 og lovfester de grunnleggende kravene som skal vurderes ved iverksettelse av ethvert smitteverntiltak:  

Smitteverntiltak etter loven skal være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering. Ved iverksettelse av smitteverntiltak skal det legges vekt på frivillig medvirkning fra den eller de tiltaket gjelder.

Når det gjelder domstolens prøvingsintensitet av de ovennevnte vilkårene i § 1-5 var dette også et tema i LB-2021-41600 (Hytteforbud) der Borgarting lagmannsrett uttalte:

Staten har anført at retten har full prøvingskompetanse når det gjelder kravene om «klar medisinskfaglig begrunnelse» og at smitteverntiltaket er «nødvendig av hensyn til smittevernet», men at retten bør utvise en viss tilbakeholdenhet ved prøvingen da fagmyndighetene er nærmere til å vurdere slik forhold. Lagmannsretten er som utgangspunkt enig i dette. Staten har videre anført at lagmannsretten bare i begrenset grad kan prøve om vilkåret var «tjenlig etter en helhetsvurdering» da vilkåret gir anvisning på en bred, skjønnsmessig helhetsvurdering av utpreget politisk karakter. Lagmannsretten er enig med staten i at vilkåret som sådant gir uttrykk for et fritt forvaltningsskjønn som domstolene som utgangspunkt ikke kan prøve, utover å vurdere om grensene for skjønnsutøvelsen er overskredet. I saker hvor det foreligger prosedable anførsler om menneskerettsbrudd, må imidlertid domstolene uansett prøve om smitteverntiltaket krenker menneskerettighetene. Det innebærer at domstolene under enhver omstendighet må foreta en bredere forholdsmessighetsvurdering, slik lagmannsretten har gjort i punkt 3.4 over.

Lagmannsretten anser ovennevnte for å være i tråd med de alminnelig prinsippene for domstolens prøvingsadgang med forvaltningen, slik de kommer til uttrykk i bl.a. Rt-1975603 og Rt-2008-1555, og legger dette til grunn for den videre vurdering. 

Om det nærmere innholdet i de ulike vilkårene i § 1-5 heter det i forarbeidene:  

Kravet til medisinskfaglig begrunnelse skal ikke tolkes for strengt, og det er ikke krav om vitenskapelig bevist effekt. Det må også sees i forhold til både grad av smittetrussel og hvor inngripende tiltaket er. Smitteverntiltaket må som et minimum være relevant for den aktuelle sykdommen etter en medisinskfaglig vurdering. 

Kravet om at tiltaket skal fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering innebærer at tiltaket ikke skal medføre unødvendig ulempe eller skade for den eller de tiltaket retter seg mot. Nytten må veies opp mot den belastning tiltaket medfører. 

Videre må tiltaket være nødvendig av hensyn til smittevernet. Dette innebærer at tiltaket må være egnet til å forebygge eller hindre smittespredning av den aktuelle sykdommen. Kravene til helhetsvurdering og vurdering av nødvendighet vil i de fleste praktiske tilfeller utgjøre en forholdsmessighetsvurdering.

Partene er enige om at tingrettens gjengivelse av sakens faktum er riktig og lagmannsretten finner det hensiktsmessig å innta deler av tingrettens beskrivelse av prosessen som ledet opp til byrådets vedtakelse av den aktuelle forskriften 06.11.2020: 

Da pandemien brøt ut i mars etablerte Bergen kommune Kommunal kriseledelse Korona (KKL) som blant annet bestod av byrådsleder Roger Valhammer, byråd for helse Beate Husa, kommunaldirektør Robert Rastad, medisinsk fagsjef Trond Egil Hansen og kommunaldirektør for byrådsavdelingen Kjell A. Wolff. 

Etter sommeren ble det iverksatt en rekke strenge smitteverntiltak både nasjonalt og i Bergen. I forskrift av 14. august 2020 vedtok byrådet i Bergen forbud mot sammenkomster med over 20 personer i private sammenkomster i Bergen kommune. Ettersom smitten økte, spesielt knyttet til private sammenkomster, ble det foretatt ytterligere innstramminger. Ved forskrift av 8. september besluttet byrådet forbud mot private sammenkomster med mer enn 10 personer. Denne forskriften gjaldt frem til 18. september. Denne regelen ble senere forlenget til 29. september.  

26. oktober ble det innført en rekke nye nasjonale smitteverntiltak, herunder begrensninger i antall gjester i private hjem. Fra dette tidspunktet var den nasjonale anbefalingen maks fem gjester i private sammenkomster, i tillegg til husstandens medlemmer. Samtidig oppfordret regjeringen kommunene om å vurdere situasjonen, og eventuelt innføre lokale reguleringer ut fra situasjonen i den enkelte kommune. På bakgrunn av ny smitteøkning vedtok byrådet i Bergen 28. oktober nye innstramminger. Det ble da gitt forskrift med forbud mot mer enn 10 deltakere ved private sammenkomster, med unntak for kohorter i barnehage og på barneskoler til og med mellomtrinnet. Forskriften ble gitt en varighet på en måned.

I e-post av 4. november 2020 sendte FHI ved Heidi Lange e-post til smittvernoverlegen i Bergen, Karina Løland Koller og blant annet Kjell A Wolff, kommunaldirektør i Bergen kommune, og medlem i KKL, der det ble uttrykt bekymring for smittesituasjonen i Bergen.  Blant annet følgende fremgår av e-posten:

Erfaringen fra andre europeiske land er at epidemien er ustabil og raskt kan komme inn i en fase med akselererende spredning. Da svikter etter hvert smittesporingskapasiteten, og man kommer inn i en negativ spiral. På bakgrunn av situasjonen og utviklingen i Bergen nå, kan dette derfor være et riktig tidspunkt for å komme med ytterligere tiltak.

Under er en liste med tiltak som er aktuelle å vurdere for kommune/storbyregioner med akselererende antall tilfeller. Disse tiltakene vil komme i tillegg til de mer målrettet tiltakene som Bergen kommune har rettet mot miljøer der smitte skjer. Det vil fortsatt være viktig å smittespore og samle informasjon om hvor smitten skjer, slik at fokus også settes inn der. Tiltakene tar sikte på å redusere mobilitet og møteplasser for å forebygge videre smitte, og samtidig lette smittesporingsarbeidet og fortsatt arbeid med TISK.»

I e-posten ble det blant annet følgende tiltak foreslått:

                      Vurdere å sterkt redusere muligheter for private sosiale arrangementer/sammenkomster.

5. november holdt Statsminister Erna Solberg en pressekonferanse der hun redegjorde for smittesituasjonen og understreket behov for at alle innbyggerne i landet måtte begrense sosial kontakt med andre mennesker. Statsministeren fryktet at smittesporingen og helsevesenet for øvrig kunne bli overbelastet om ikke smitten kom under kontroll. Hun fremhevet spesielt den svært alvorlige situasjonen i Oslo og Bergen. Det ble pekt på at tiltakene som var iverksatt i Bergen ikke hadde vært tilstrekkelige til å stoppe smittespredningen og det ble påpekt at det var nødvendig med mer kraftfulle tiltak for å få ned smitten.

Etter en eskalering av smittetallene i Bergen og henstillinger om ytterligere tiltak fra sentrale helsemyndigheter ble det på ny satt kriseteam/KKL i Bergen kommune. Tidlig på dagen 5. november hadde KKL møte med blant annet helseminister Bent Høye, FHI og Helsedirektoratet. Det ble fra helseministeren og de nasjonale fagmyndigheten sterkt oppfordret om tiltak for å forsøke å få kontroll på smittesituasjonen i Bergen. På denne bakgrunn mente byrådet at det på ny var nødvendig med ytterligere innstramninger. 

I e-post av 5. november 2020 kl. 1314 fra smittevernoverlege i Bergen, Karina Koller Løland til Kjell A Wolff, som satt i KKL, gjennomgikk Løland listen med tiltak fra FHI med anbefalinger som var mottatt dagen før med smittevernlegens kommentar på hvert enkelt punkt. Løland anbefalte blant annet følgende når det gjaldt FHIs punkt om å vurdere å sterkt redusere muligheten for private sosiale arrangementer/sammenkomster:

Her har vi sett en del smitte og massesmittehendelser. Vi bør gå over til de nasjonale føringene for private sammenkomster med maks 5 gjester i tillegg til egne husstandsmedlemmer og maks 50 ved arrangement i offentlig sted. Vi råder til å bruke den samme ordlyden i den lokale forskriften som den nasjonale slik at det ikke blir forvirrende for befolkningen og vi kanskje unngår for mange henvendelser om tolkningsspørsmål.

På samme måte som ved de andre vedtakene om forskrifter og forskriftsendringer høsten 2020 som vist til over, ble det utarbeidet en saksfremstilling for byrådet i forbindelse med behandlingen av ny forskrift. Retten finner grunn til å gjengi deler av denne saksfremstillingen: 

         «Smittetallene har den siste tiden eskalert i Bergen, med stadig økende tall. De ulike målrettede smitteverntiltakene som ble innført forrige uke vurderes ikke lenger som tilstrekkelige til å slå ned det pågående smitteutbruddet. Situasjonen er nå kritisk. Det er flere pågående utbrudd, og økende antall smittede hvor smitten ikke kan spores. På flere sykehjem ser vi også at ansatte og beboere utsettes for smitte, til tross for strenge smittevernregler. Det anbefales derfor innføring av skjerpede restriksjoner generelt, også på arenaer hvor smitteutbredelse hittil ikke har vært vanlig, men hvor det likevel er stort potensiale for smittespredning.

Det foreslås på denne bakgrunn å innføre ytterligere restriksjoner på sosial omgang, mobilitet og aktiviteter hvor mennesker samles generelt. De nye tiltakene er inngripende, og innføres både for å slå ned det pågående smitteutbruddet og for å kunne opprettholde helsetilbud og andre samfunnskritiske tjenester. Det er nå nødvendig å sette hensynet til liv og helse først. 

Smittetallene øker også nasjonalt, og det er også nasjonalt innført nye anbefalinger og smittevernrestriksjoner. De nasjonale tiltakene skal redusere sosial kontakt, hindre importsmitte og redusere mobilitet mellom landene. I de kommende ukene tilstrebes at innbyggerne i så stor grad som mulig holder seg hjemme, unngår reiser innenlands og utenlands, og begrenser kontakt med andre.

Regjeringen har i tillegg til nasjonale anbefalinger og restriksjoner anbefalt kommuner i bo og arbeidsregioner med stort smittetrykk å innføre ytterligere tiltak. Det foreslås derfor ytterligere begrensninger på antall deltakere i private sammenkomster og ved offentlige arrangementer. Videre foreslås innstramminger i åpningstider på skjenke- og serveringssteder. Opprettholdelse av barnehage, skole og aktiviteter for barn og unge har fortsatt høy prioritet, men viktigheten av å holde avstand er tydelig presisert.

Byrådsleder mobiliserte Kommunal Kriseledelse Korona (KKL Korona) torsdag 5. november for å koordinere og prioritere det videre arbeidet og ressurser i håndteringen av situasjonen. Faglige utredninger av de foreslåtte tiltakene er koordinert via KKL Korona, og er drøftet med Folkehelseinstituttet (FHI), fylkeskommunen og omegnskommunene. Regjeringen anbefaler at kommuner i en bo- og arbeidsregion som innfører tiltak bør gjøre dette mest mulig likt og samordnet. Omegnskommunene har signalisert at de vil innføre tilsvarende tiltak som i Bergen, slik at det er like restriksjoner i regionen.

Etter dette redegjøres det i saksfremstillingen for byrådet for de nasjonale anbefalingene og forslag til tiltak på en rekke områder. Det forslås innstramminger i form av stans i breddeidrett for voksne, enkelte innskrenkninger i barneidretten, begrensninger i størrelsen på ulike arrangementer både offentlige og private og begrensninger i åpningstider for utesteder. Når det gjelder private sammenkomster fremgår følgende av saksfremstillingen:

         I Bergen kommunes gjeldende forskrift om smitteverntiltak er det forbud mot mer enn ti deltakere ved private sammenkomster. Det anbefales nå at antall deltakere ved private sammenkomster i private hjem, hytter og lignende reduseres til fem. Dette er et svært inngripende tiltak som også medfører behov for unntak. For eksempel må det gis unntak for husstander som har mer enn fem medlemmer, og for barn som inngår i flere husstander. Det vil også være behov for unntak for besøkshjem, støttekontakter, avlastning og lignende. En slik inngripende innstramming i folks frihet, som begrensning til fem personer i private sammenkomster innebærer, vil måtte kombineres med et visst rom for tolkning og skjønn, særlig i lys av hensynet til barn og ungdoms beste. Forbud og påbud bør imidlertid være tydelige og enkle å tolke og overholde. Det innføres derfor et forbud mot mer enn fem personer til stede ved private sammenkomster, men med unntak for ovennevnte hensyn.
Forbudet omfatter både arrangør og alle som er til stede.
Unntaket for kohorter i barnehage og barneskole videreføres.»

Videre fremgår følgende med hensyn til hjemmel for innføring av tiltakene:

Ny forskrift om smitteverntiltak fastsettes med hjemmel i lov av 5. august 1995 nr. 55 om vern mot smittsomme sykdommer (smittevernloven) § 4-1 bokstav a) og bokstav b) som gir kommunen hjemmel til å vedta forbud mot møter og sammenkomster eller påbud om andre begrensninger i den sosiale omgangen overalt der mennesker er samlet …

Foreslåtte begrensninger vurderes som nødvendige for å slå ned på det pågående smitteutbruddet og forebygge ytterligere utbredelse av pandemien. Tiltakene er basert på smittevernfaglige begrunnelser, og vurderes etter en helhetsvurdering som tjenlige, jf.smittevernloven § 1-5.

De anbefalte tiltakene innebærer sterke inngrep i muligheten for sosial omgang. Tiltakene er imidlertid kortvarige, og innføres foreløpig på i en periode på to uker. Det vil fortsatt være adgang til å treffes ute.

Når det gjelder høring og kunngjøring fremgår følgende:

«På grunn av hastemomentet er det ikke tid til en høringsrunde før forskriften vedtas. Det har imidlertid vært informert om de nye tiltakene som vil bli innført gjennom pressekonferanser i media, og utkast til forskrift har vært forelagt for berørte interesser. 

Spørsmålet om straff har vært forelagt for politiet, som bekrefter at forskriftsfestede bestemmelser kan følges opp med oppløsing av arrangementer, bøter osv. ved alvorlige brudd på kravene.

Forskriften sendes derfor ikke på offentlig høring jf. forvaltningslovens unntak for dette.»

Under konklusjonen fremgår følgende:

Byrådsleder anbefaler at nye tiltak innføres som forbud og påbud ved ny midlertidig forskrift. Forskriftsfesting innebærer også at brudd på forbud og påbud vil kunne følges opp med bøter og eventuelt andre strafferettslige restriksjoner. Tiltakene er inngripende og vil kunne få negativ innvirkning ikke bare på trivsel som følge av reduserte muligheter for mellommenneskelig kontakt, men vil også kunne få negative konsekvenser for folks mentale helse. I denne kritiske fasen som vi nå står i må imidlertid hensynet til liv og helse settes først, i tillegg til hensynet til å kunne opprettholde helsetilbud og andre samfunnskritiske funksjoner. Byrådsleder anbefaler derfor at de foreslåtte restriksjoner forskriftsfestes.

Den aktuelle forskriften ble deretter vedtatt av byrådet i Bergen 06.11.2020 med virkning fra 07.11.2020 til 23.11.2020.  

Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at den medisinskfaglige begrunnelsen for forskriftens innhold i all hovedsak var basert på vurderinger fra medisinsk fagsjef i kommunen, Trond Egil Hansen. Hansen er utdannet lege og opplyste for lagmannsretten at han har 30 års erfaring som allmennlege, samt fem års erfaring som smittevernlege på Svalbard. Han begynte som fagsjef i Bergen kommune i 2015, med blant annet ansvar for å rådgi byrådet i medisinsk- og folkehelsefaglige spørsmål. 

Hansen forklarte at den medisinskfaglige begrunnelsen i første rekke var knyttet til data fra smittesporingen, herunder særlig «hovedlisten» fra smittevernoverlegen, som viste at smitten på dette tidspunkt i det vesentligste kom fra private sammenkomster. Hans vurdering var at det ut fra generelle matematiske prinsipper måtte legges til grunn en mangedoblet risiko for smitte ved en sammenkomst på 10 personer i forhold til 5, både fordi det da forelå økt risiko for flere smitteførende og for flere til å bli smitteeksponert. Hovedvirkemidlet burde da være å antallbegrense den sosiale kontakten så langt som mulig. Også for lagmannsretten bekreftet Hansen at han ikke hadde foretatt noen konkret vurdering av størrelsen på de private arrangementene der det hadde vært størst smittespredning. Hans forklaring for lagmannsretten var for øvrig langt på vei sammenfallende med den begrunnelsen han gav til kommunaldirektør Robert Rastad 09.11.2020, etter at Vest politidistrikt hadde bedt om en nærmere helsefaglig begrunnelse knyttet til forskriftens begrensing av antall personer i private hjem: 

Tiltaket er vurdert av lokal smittevernkompetanse som det mest potente smitteverntiltaket ved det smittemønsteret vi ser, hvor private sammenkomster har vært en av smittespredningens hovedarenaer. Risiko for smittespredning er mangedoblet ved en sammenkomst på 10 i forhold til en sammenkomst på 5, fordi risikoen er en kombinasjon av økt risiko for at en eller flere av de tilstedeværende er smitteførende, og at flere i så fall blir smitteeksponert. Dette kan det gjøres matematiske beregninger på.

Hansen forklarte videre at det på tidspunkt for vedtakelsen av forskriften var en annen organisering av den medisinskfaglige kompetansen i kommuneadministrasjonen ved at både kommuneoverlegen og smittevernoverlegen, Karine Koller Løland, var underlagt Helseavdelingen, mens medisinsk fagsjef lå under Byrådsavdelingen. I ettertid har dette blitt endret slik at både kommunelege og smittevernlegen nå er underlagt Byrådsavdelingen med Hansen som seksjonssjef.

Daværende smittevernoverlege i Bergen, Karina Koller Løland, er utdannet lege med spesialisering i allmenn- og samfunnsmedisin, med særlig kompetanse innen biologisk smittesporing og håndtering av smitte i samfunnet. Hun forklarte for lagmannsretten at det på det aktuelle tidspunkt var hennes ansvar som smittevernoverlege å gjennomgå og analysere tallmateriale fra smittesporingen, og basert på dette utarbeide den ovennevnte «hovedlisten». Hovedlisten var ment å være et styringsverktøy for å avdekke trender i smitten, smitteveier o.l. Hun bekreftet i sin forklaring at den økende smitten i hovedsak kunne tilbakeføres til private sammenkomster, men at tallmaterialet viste at smitteøkningen først og fremst skjedde ved private sammenkomster der det deltok mellom 10 og 20 personer, og ikke ved sosial omgang i mindre grupper. Hennes råd var ut fra dette å benytte den samme forskriften lokalt som nasjonalt – altså å sette grense på maks fem gjester ved private sammenkomster, i tillegg til husstandens medlemmer. Hennes vurdering var at det var lite treffsikkert, og for inngripende, å vedta en forskrift med forbud mot flere enn fem personer. Denne vurderingen var på forhånd drøftet med de øvrige kommunelegene i fylket i «Kommunelegeforum» og med FHI, som Løland oppfattet støttet hennes standpunkt. Løland formidlet sine innspill i e-post av 05.11.2020 kl. 13.14 til Kjell A Wolff, som inngikk i KKL. Det er imidlertid på det rene at innholdet i mailen ikke ble gjort kjent for byrådet forut for vedtakelsen av forskriften. 

«Lagmannsrettens oppgave er … ikke å ta stilling til hvilke av tiltakene som fremstod mest riktig, men å vurdere hvorvidt det tiltaket som ble iverksatt i forskriftens § 3 var basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse…»

Det kan ut fra ovennevnte konstateres at det forut for forskriften hersket en faglig uenighet om hvilket smitteverntiltak som burde iverksettes. Lagmannsrettens oppgave er imidlertid ikke å ta stilling til hvilke av tiltakene som fremstod mest riktig, men å vurdere hvorvidt det tiltaket som ble iverksatt i forskriftens § 3 var basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse.

Lagmannsretten tar i denne vurderingen utgangspunkt i at samfunnet på dette tidspunkt hadde levd med pandemien i flere måneder og at det var etablert en relativt god medisinskfaglig kompetanse når det gjaldt smitte, smittesporing og smitteteorier. I Bergen kommune var det i hovedsak smittevernoverlegen Løland som hadde gjort de fortløpende analysene av tallmaterialet fra smittesporingen. Bevisføringen har imidlertid avdekket at Løland i liten grad ble involvert i prosessen som ledet til den aktuelle forskriften. Hun inngikk ikke i kommunens kriseledelse (KKL) og ble ikke tatt med på råd forut for vedtakelsen av forskriften. Selv om det skriftlige innspillet fra smittevernlegen Løland var sendt i seneste laget, legger lagmannsretten ut fra vitneforklaringene likevel til grunn at flere i byrådet og KKL, på dette tidspunktet var kjent med at smittevernoverlegen var mer restriktiv til innstramminger enn Hansen. Det vises til forklaring fra både Roger Valhammer og Beate Husa. 

Lagmannsretten har forståelse for at det i krisetider kan være behov for å ta beslutninger på kort tid for å verne om liv og helse. Det er imidlertid viktig at det også i slike situasjoner – ut fra rettssikkerhetshensyn – foreligger et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag for myndighetenes inngrep, særlig når det er snakk om en forskrift av så inngripende karakter som i denne saken. 

«Byrådet burde sikret seg et bredere medisinskfaglig grunnlag for tiltaket ved å i det minste involvere smittevernoverlegen og adressert den uenighet som forelå»

Med dette som utgangspunkt er det lagmannsrettens oppfatning at den aktuelle forskriftens § 3 ikke var basert på en tilstrekkelig klar medisinskfaglig begrunnelse da den ble vedtatt av byrådet 06.11.2020. For det første er lagmannsretten av den oppfatning at det var for snevert å basere den medisinske begrunnelsen på Hansen sin vurdering alene, særlig når flere i byrådet var kjent med at det forelå en faglig uenighet mellom Hansen og den lokale smittevernoverlegen Løland. Byrådet burde sikret seg et bredere medisinskfaglig grunnlag for tiltaket ved å i det minste involvere smittevernoverlegen og adressert den uenighet som forelå. Det vises i den forbindelse til at Løland også satt med viktig informasjon via sitt samarbeid med de øvrige kommunelegene gjennom «Kommunelegeforum», som var sentralt for byrådet å kjenne til. For det andre mener lagmannsretten at den medisinske begrunnelsen for tiltaket fremstod for generell og at den i liten grad var basert på det konkrete smittebildet som forelå. Som nevnt over hadde man på dette tidspunktet levd med pandemien en stund og visste da mer om smitterisiko, smitteveier osv. Slik lagmannsretten ser det var det da ikke tilstrekkelig å basere den medisinske begrunnelsen på generelle matematiske modeller om smittespredning – mer eller mindre løsrevet fra foreliggende smittetall og analyser. Et minstekrav måtte tvert imot være at de medisinske vurderingene og begrunnelsen var knyttet opp til det konkrete smittebildet, og at det av begrunnelsen for øvrig fremgikk hvorfor det foreslåtte tiltaket var nødvendig og «egnet til å ha en ønsket effekt» i dette konkrete tilfellet, jf. Rundskriv fra Helse- og omsorgsdepartementet av 21.09.20. Sett i lys av tiltakets inngripende karakter mener lagmannsretten at det også burde vært drøftet og begrunnet hvorvidt andre og mindre inngripende tiltak kunne vært tilstrekkelig til å avhjelpe den økende smitten, jf. også kravet om at tiltaket skal være nødvendig av hensyn til smittevernet. Verken i det skriftlige materialet eller fra bevisførselen for øvrig har lagmannsretten funnet spor av at dette ble gjort. Det bemerkes i den forbindelse at en generell oppfordringen fra FHI og Helsedepartementet om å vurdere strengere tiltak lokalt, i seg selv ikke vil innebære en tilstrekkelig medisinskfaglig begrunnelse for et konkret tiltak. 

Lagmannsretten bemerker forøvrig at den manglende skriftlige begrunnelsen som lå til grunn for forskriften, gjør det generelt vanskelig å etterprøve de vurderinger som tiltaket bygger på, noe som også er uheldig ut fra et rettssikkerhetsperspektiv. Illustrerende for dette var den henvendelsen som i ettertid kom fra politiet der det ble etterlyst en bedre helsefaglig begrunnelse for antallsbegrensingen. Med det resultat lagmannsretten har kommet til over, finnes det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på de prosessuelle forhold i saken. 

«Sett i lys av tiltakets inngripende karakter mener lagmannsretten at det også burde vært drøftet og begrunnet hvorvidt andre og mindre inngripende tiltak kunne vært tilstrekkelig til å avhjelpe den økende smitten»

I mangel av vurderinger som nevnt over er det lagmannsrettens syn at tiltaket i forskriftens § 3 – om at det ikke var tillatt å være til stede ved private sammenkomster med mer enn fem personer – ikke var basert på en tilstrekkelig klar medisinskfaglig begrunnelse. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at den aktuelle forskriften på dette punkt ikke oppfylt kravene i lovens § 1-5, og at den derfor gikk utover det bystyret kunne beslutte i medhold av smittevernloven. Konsekvensen må bli at den del av forskriften som utgjør det rettslige grunnlaget for foreleggene, var ugyldig og at de tiltalte frifinnes.  

Basert på det resultat som lagmannsretten har kommet til på internrettsleg grunnlag, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på spørsmålet om det foreligger ugyldighet på grunnlag av brudd på EMK artikkel 8 eller 13. Det vises Høyesteretts syn på dette i HR2021-1345-A.

Dommen er enstemmig. 

DOMSSLUTNING: 

1. B, født [sladdet] 1987, frifinnes. 
2. A, født [sladdet] 1993, frifinnes». 

Om dommen: Dommen er merket "Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse". Inngrep.no har likevel valgt å sladde personopplysningene til de to frifunne. For god ordens skyld er dommen ikke rettskraftig. Påtalemyndigheten har en måneds ankefrist, etter dommen er forkynt.