Av Brynjar Østgård, advokat (H)

Smittevernstaten er en trussel mot rettsstaten, og derved en trussel mot det frie, demokratiske samfunn.

Regjeringens «lettelser i corona-tiltakene» i går kveld viser følgende: Parallelt med den liberale, demokratiske rettsstat – som er forankret i grunnloven og i det norske folks vilje gjennom generasjoner – har det siden 12. mars 2020 etablert seg det som professor dr. juris Hans Petter Graver så treffende har kalt smittevernstaten.

Smittevernstaten er en maktbase med uklare styringsstrukturer, uklare maktforhold, uklare prinsipper, mangel på forutsigbarhet, mangel på offentlighetens innsyn i grunnlaget for beslutningene, mangel på reell medvirkning fra politiske valgte organer (Stortinget), og hvor det temmelig diffuse begrepet og formålet «smittevern» er det førende prinsipp. Dette prinsipp trumfer alle andre hensyn og interesser, så vel private som offentlige. Smittevernstaten står for det motsatte av hva den demokratiske, liberale rettsstat står for.

Den uttalte begrunnelse for corona-tiltakene er etter hvert blitt hensynet til sykefraværet i samfunnet. Man tror nesten ikke sine egne ører. Hadde noen for inntil to år siden lansert tvangsmessige tiltak i samfunnet – med ødeleggende og sterkt skadelige konsekvenser for mange mennesker – med den begrunnelse at sykefraværet (!) kunne bli høyt, så ville slikt blitt skarpt avvist som samfunnsmessig, moralsk, politisk og rettslig uholdbart. Men utviklingen under corona har vist hvor farlig lett det er å lede samfunnet over i nye spor.

Man venner seg til – steg for steg – forhold som fører oss over i samfunnsordninger vi tidligere har assosiert med autoritære regimer, regimer vi i 17. mai-taler har pleid å bruke som sammenligning, når vi skal beskrive hva det frie, norske samfunn motsetningsvis representerer. Men nå er vi på veg dit selv.

«Smittevernstaten står for det motsatte av hva den demokratiske, liberale rettsstat står for»

Regjeringen behandler fortsatt det norske folk som kveg, der vi allernådigst – akkurat nå, så lenge det passer – «slipper» en rekke inngripende og ødeleggende «tiltak». Da skal vi liksom være glade og takknemlige. Staten «gir oss» liksom den frihet vi jo er født med! Dette er den farlige styrings- og inngrepskultur smittevernstaten bygger på.

Et vesentlig element i smittevernstaten er ringeakten for rettsstaten og for de rettslige spilleregler i vårt land.

Jeg kan ikke finne i smittevernlovens ordlyd eller forarbeider noe grunnlag for å bruke hensynet til sykefravær som bærende argument for inngripende tiltak i det frie samfunn. Jeg kan ikke finne at lovens definisjon i § 1-3 nr. 3 av «allmenfarlig sykdom» omfatter en situasjon der det er hensynet til sykefraværet som utgjør det «farlige». Jeg kan ikke finne at lovens § 1-4 – som gir departementet kompetanse til å bestemme «hvilke sykdommer som er allmennfarlige smittsomme sykdommer» – åpner for at departementet kan å gå utenfor den rettslige ramme som definisjonen i § 1-3 nr. 3 setter. Jeg kan derfor heller ikke finne at covid 19 – tilstrekkelig klart – fortsatt kan klassifiseres som «allmenfarlig sykdom». Jeg kan følgelig heller ikke finne at grunnlaget for covid 19-forskriften av 27. mars 2020 fortsatt er tilstede.

Jeg kan heller ikke se at den nåværende begrunnelse og situasjon tilfredsstiller smittevernlovens grunnleggende vilkår i § 1-5 om forholdsmessighet. Heller ikke tilfredsstilles det alminnelige, ulovfestede forvaltningsmessige vilkår om forholdsmessighet. Som om ikke dette var nok, så kommer i tillegg grunnlovens regler inn: Paragraf 95 første ledd om frihetsberøvelse og § 106 første ledd om bevegelsesfrihet (karantene, der det nå – så lenge det passer – «bare» gjenstår fire dager), § 110 om at mennesker skal ha rett til å livnære seg av sin lovlige virksomhet (serveringsbransjen, reiselivet, kulturbransjen) – og særlig under de tidligere tiltak kom også inn forholdet til forsamlingsfriheten (§ 101 annet ledd).

«Legalitetsprinsippet forstås slik: Dess sterkere inngrepet er, dess klarere hjemmel kreves»

Over det hele svever legalitetsprinsippet, som nå er kommet til uttrykk i grunnloven § 113: «Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Dette er et gammelt prinsipp av konstitusjonell rang, dvs. det har gjeldt på linje med grunnloven også før det ved grunnlovrevisjonen i 2014 ble skrevet inn der. Legalitetsprinsippet forstås slik: Dess sterkere inngrepet er, dess klarere hjemmel kreves.

Det kan ikke utelukkes at jeg har lest lovstoffet og forskriftene litt for raskt og litt for selektivt. Men selv om jeg skulle ta feil på enkelte rettslige punkter, så står likevel dette igjen:

Smittevernstaten truer den demokratiske, liberale rettsstat. Vi står derfor ved et vegskille i Norge. Det er ikke nok at vi akkurat for tiden «får lettelser i tiltakene». Vi må – som samfunn – ta et generaloppgjør med den farlige ukultur som våre myndigheter har iverksatt siden 12. mars 2020, og som dessverre også har trigget dystre holdninger i det norske folk.

Det er åpnet for inngripende tiltak i det frie samfunn med metoder som ikke tåler møtet med de krav som stilles av den demokratiske liberale rettsstat. I dag er det omikron, men i fremtiden aner vi ikke med hvilke begrunnelser og på hvilke samfunnsområder myndighetene vil gjøre innhogg i folkets frihet og rettssikkerhet. Vi må restarte vårt samfunn og erkjenne respekten for prinsippet om «rule of law». Vi må forkaste prinsippet om «rule of man», som er smittevernstatens kjennetegn.

Om forfatteren: Brynjar Østgård er advokat med møterett for Høyesterett og tidligere lagdommer. Han er medlem av Den Norske Advokatforenings representantskap, som er foreningens høyeste organ. Østgård er også med i et fagutvalget for selskapsrett, Juristenes Utdanningssenter. Han er en av stadig flere jurister og leger som engasjerer seg i pandemihåndteringen i lys av rettsstat og demokratisk lov.